缃盈居

（一）基本的构成因素

   程序开始于申请，终止于决定（P35）。理论上，做出决定之前，选择的机会是无限的；决定的做出使其他机会归于泡影。

   设计合理性与进化合理性的接合部即是程序（P36）。设计程序的标准有两个，一是正义，一是效率。

1，  现代程序坚持四项基本原则：

1）正当过程: 程序的核心。最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。

2）中立性：程序的基础。

3）条件优势：程序尤其是审判程序的基本活动方式。决定是按照“如果甲，那么乙”的思维形态进行的。这个原则表明，关于程序 的规定不宜过多采用“必须如何”的句式，而应采“如果……那么”、“否则……就要”这样的句式，以使决定者既可以得到具体的指示也能够进行自由的裁量。

4）合理化：要求把理性和经验结合起来，是程序效率的保障。要求程序的安排能使阻碍和浪费最小化、效果和支持最大化。另也需使决定的动机和根据有最适当的理由说明以得到社会承认。

2，两种过去的操作：

   在程序中，事实上的过去和程序上的过去并存，并且发生着由前者向后者的转化。程序的布局基本上的围绕这两种过去的操作而展开的。

3，  对立面的设置：

程序参加者应当具有立场上的对立性和竞争性，意味着不同的目标追求。但，矛盾的制度化并不意味着对抗的普遍化（P42），因 为问题是可以协商解决的。现代程序意味着建立制度性妥协（institutional compromises）的机制，以保证市场自由竞争的协调平衡，保证没有任何权力可以独断专行。

4，  信息与证据：

程序通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程，来保证信息和证据的可靠性，以及对事实与规范进行解释的妥当性（P42）。判定的内容真伪不定时主体便采用说服的手段来解决。

5,对话

   对话必须围绕一定的争论点，在碰撞中解决问题。

6，  结果的确定性：

决定具有强制力、既定力和自我束缚力。

（二）   类型分析：

*温斯顿对五种最重要的法律程序特征进行的精彩概括[1]：

 

 
  

 

	审判	调解	契约	立法	管理指令
1参加方式	证据与论证	交涉与调整	交易与同意	依规范议决	服从命令
2程序指挥者的作用	论据的评价原理的宣示	当事者良性互动的促进者		依照规则的统治	发布命令或者指示
3预期结果	根据要件事实和正当理由进行决定	协商解决以实现社会的和平	平等互惠的当事者间的决定	对公民行动的非个人的指示	为实现共同目的的集体活动的调整
4内在道德	公平审判的诸条件（回避制等）	公平调解的诸条件	平等交易的诸条件（非垄断等）	非个人指令的诸条件（普遍性等）	等级性调整的诸条件
5领域（问题及活动的类型）	权利及罪的问题	相互依存性强的两者关系中的纠纷	货财与服务的交换	其他程序的动作所需的限制与指针	效率（如调兵）和社会正义（福利）
6界限	多中心的问题、集体活动的调整	缺乏相互依存、三者或更复杂的关系	对他人的非个人、有限、断续的责任	针对个人的决定	个人的自治受到尊重时

1，  调解程序

调解是最典型的非正式解纷方式，具有反程序的外观。但其在程序法的发展中发挥了相当大的作用，且自身也有的程序化的契机。

调停程序最重要的原理贡献是：非对抗性辩论的步骤和方法、承认复数的正确法律并存的观念、对未来事实关系的统筹考虑，更为彻底的当事人主义等等[2]。

2，  审判程序

审判程序是按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的。（P49）主要特征为：一，存在着作为判决 依据的一般性法律规范，审判只是对这种预定规范的适用而已。二，为了保证法律思考和对话的合理性，需要设定法官与当事人公开进行讨论的条件。三，判决的对 象公限于特定当事人之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，以明确法律上的权利、义务、责任的归属和内容为目标[3]。

审判程序最突出的外观是矛盾的制度化。这使得社会矛盾有机会在浓缩的、受到控制的条件下显露出来。因此，在一定程序上审判程序可以作为测量社会不满的程度并加以疏导和救济的一种装置（P50）。

程序的条件优势原则也得到了最充分的体现，审判只涉及过去的要件事实，只注意决定的前提和权限等条件的充足。这样就抑制了当事人和第三人的批判，减轻法官做判决时的责任负荷。“法官被要求忠实于程序，反过来程序也有效地保护了法官（P51）”。

3,立法程序：

立法程序的主要意义不是确立放之四海而皆准的规范，而是使一切法律都变成可以更改的（P51）。而所有程序中，可以决定并改变强制性条件的立法程序的条件导向（因复杂多义的社会状况难以精确获得）是最弱的，于是，选择正确与否就主要取决于理性和信息。

立法程序的民主主义原理和职业主义原理之间存在着紧张（因专业性法案与委任立法方式作用的增大），而区别违法行为与变法要求也极其必要。

各国实践中，立法上的学习、反思机制主要有三种方式：大陆法系，采规范和规范等级结构的方案，使低阶规范在高阶规范的外延之 内自由修改，而又不危及高阶规范及整个法律程序的稳定性。英美法系，采决定权分散化的非等级结构的方案，使法律作为决定前提及于各个权限机关，然后通过它 们的决定前提及于各个权限机关，然后通过它们的决定反射到社会中去，各个权限机关互为前提、互相约束，因而认知和反思的意识贯穿于整个决定过程中。

中国则采法律试行的方案，但易生弊端，会导致反制度化的结果[4]。（P53-54）

4选举程序：

条件导向亦较弱。与政治的民主化有直接的关联。需巧妙的法律程序设计，尤其是一元化统治崩坏之后的社会转轨期。但现代选举的 三项基本原则是必须遵守的：一，选民权的普遍性；二，一票份量的平均性；三，投票的匿名性。自由竞选的程序也具有矛盾的制度化、平等议论的状况设定、不确 定性的收缩、公开的听证和决定、不满的吸收等与其他程序所共有的机制。

5，  行政程序：

现代行政程序的条件导向非常强，具备一定的程序要件，就必须作出与之相适应的决定，但决定者为了实现既定的目的，在政策运用方面又具有极大的能动性。程序上有所作为的就是调整行政决定与补偿措施之间的关系，使决定的接受者能够采取同意和协作的立场（P57）。

行政活动的条件导向与行政的垄断程序成反比，这是M.利普斯基从美国基层行政官吏活动的实证研究中归纳出来的命题[5]。为 了防止沉重的政治代价，必须防止行政裁量的过分扩张和官吏们成为政策的决定者。行政程序的条件导向在很大程度上取决于事后追究责任的程序安排。但是更重要 的是加强司法权以求制衡（P58）。

（三）   功能要件

   程序对法律秩序的作用主要有：一，对各种主张和选择可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案；二，通过充分平等的发言，疏导不满和矛盾，使当事 人初始动机得以变形和中立化；三，既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地；四，决定需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序要件的满足可以使决定变得 容易为失望者所接受；五，程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感；六，通过法律解释和事实认定，做出有强制力的决定，使抽象的法律 规范变成具体的行为指示；七，通过决定者与分担角色的当事人之间的相互作用来进行合理的选择，这在一定程度上可以改组法律体系的结构，实现重新制度化，至 少使变法的必要性容易被发现；八，可以减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请求汇报、重审纠偏的成本负担。

   除此之外，还有一些间接效果。首先，决定过程的道德论证被淡化，先入为主的真理观和正义观都要暂被束之高阁（存疑，被束之高阁那以何来为价值判断？规范判 断首先为价值判断不是？）。其次，程序要件的精密化使法学能够建立在科学（？科学，难道是自然科学吗？）的基础上，并且与实用的操作技术结合起来。再次， 审判程度和行政程序的条件导向可以加强决定的强制可能性，进而减少法律在教化、社会化方面的负担。

   实现这些功能需要这些：绝对条件是指一般程序中共通的必不可少的因素，具体说来有3个制度化标准：1，任何人不得成为自我案件的判断者2，决定者与决定结 果之间不存在任何私人的利害关系3，在抗辩过程中不得偏袒其中的一方[6] 。相对条件是指特定程序或特定差误中的功能要件，或者虽然具有共性，但在不同场合其作用大小有明显差别的因素。内部条件指程序参加者的相互作用得以合理而 又顺利地进行的角色体系。外部条件指程序与社会环境的关系，是一个非常复杂的问题。这里只涉及社会分化和政治过程合理化。

   功能要件的满足往往都是互为前提的，但“功能关联的突破口并非不存在，其中最重要的是加强社会分化的必然趋势和促进国家反思的现实压力（P64）”

[1] Cf. Lon. L. Fuller. The Priniciples of Social Order (Kenneth I. Winston ed.), Duke Universitv Press,1981, p34

[2] 详见季卫东：“调停制度的法发展机制——以中国法制化的价值分开为线索”，《民商法杂志》第102卷第6号，第103卷第1号、第2号（1990年）连载。

[3] 田中成明:《裁判中的法与政治》，有斐阁，1979年，第157-163页。

[4] 详见季卫东：“法律试行的反思机制——以中国的破产制度的导入过程为素材”，《民商法杂志》第101卷第2号-第4号（1989年）。

[5] Cf.Michael Lipsky, Street – Level Bureaucracy, Russell Sage Foundation, 1980, esp.chaps.2,13.

[6] Martin p. Golding, “Dispute Setting and Justice”, in R.M.Cover and O.M. Fiss ,op.cit, supra note 26,p.113