• 故卷:楚国大夫憔悴日 - [故卷:作]

    2006年05月31日

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    Title:楚国大夫憔悴日 | Post @ 2006-5-31 16:12:00
     

     五月初五 闲书过半 行价飞涨 偷眼旁觑

     时序本该进入收官阶段 然布局尚未开始 一搁一年自学的黑白子 技艺毫无进展

     幼时最喜端午 家家户户悬挂贴了红纸的艾草  绿竹叶包成的粽子  伴着不知是什么名字的棕黑色草捆燃烧发出的轻烟

     无论是怎样悲怆还是自以为雄豪的起源  在平淡的年复一年中也变得平淡了

     敢笑黄巢不丈夫?浔阳江头何等狼狈来着  倒是那三分加辣点红白鱼汤必是不错

  • 故卷:为何发笑 - [故卷:作]

    2006年05月26日

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    Title:为何发笑 | Post @ 2006-5-26 22:25:00
     

     晚上去听了周孝正的社会学讲座 心情沉重

     讲着近现代国人可悲历程和可悲行为的时候 为何众人笑得乐不可支?

     嘲笑自己本身 本是苦笑 更遑论嘲笑自己的民族?

     已欲立而立人 已欲达而达人 圣贤之道何其难为哉

     子曰:非尔所及也

  • 故卷:西陵下 风吹雨 - [故卷:录]

    2006年05月26日

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    Title:西陵下 风吹雨 | Post @ 2006-5-26 12:53:00
     

                    苏小小墓

    幽兰露 如啼眼  无物结同心 烟花不堪剪  草如茵 松如盖  风为裳 水为佩 
    油壁车 夕相待  冷翠烛 劳光彩      西陵下 风吹雨 

      附:斜风细雨 出行不带伞 
                    雁门太守行

    黑云压城城欲摧 甲光向日金鳞开  角声满天秋色里 塞上燕脂凝夜紫 

    半卷红旗临易水 霜重鼓寒声不起  报君黄金台上意 提携玉龙为君死 

      附:前夜电闪雷鸣 却无倾盆大雨相随 昔年熟谙之气势 只得一半 亦是难得

      *  抬头见到对床的舍友细心地穿针引线 缝着一件橙色T恤 准备逃课参加神话Fans的聚会 Princess Orange... 很好听的名字哪  每个人都有自己的一份快乐 细心找找就好

  • Title:朱庆育《意思表示解释理论》之五 | Post @ 2006-5-25 15:32:00
     
                                                    五
       本章欲讲述意思表示解释的实现——通过游戏而实现。
       首先是发端于希腊的修辞学,与“智者”联系而在亚里士多德处集大成。他认为推理有必然式推理与或然式推理二种,前者属于演绎逻辑领域。或然命题是修辞推理 的前提,原因在于或然命题得到社会公众的一般认可。“修辞推理对必然真理不感兴趣,共目的在于说服听众,影响判断。”[1]修辞术有别于诡辩的地方就在于 它必须关注说服方式的正当性本身,它的推理方式有修辞式三段论(或然前提)与例证法(更多的是一种类比)。而修辞术与论辩术的区别仅是相对的,即前者为演 说的艺术而后者主要是论辩双方以问答方式进行。
    修辞学后经古罗马流变和中世纪复兴,在佩雷尔曼处发展成了新修辞学。他认为,“哲学多元主义并不追求将众多的价值化约为单一 价值,亦不勉强将异质问题转化为同质问题,恰恰相反,它正是在充分考虑个体多样性的基础上,寻求一种能够尊重现存各种价值的、适合于特定时间与环境的问题 合理解决方式”[2]。因此,多元哲学需要具多元特性的推理工具,由于同一问题可能存在多种解决方案,故而结论之合理程度便取决于相关人的信服程度。 (P219)而修辞学正是这样一种论证方式,目的既在于说服听众,合理性亦取决于听众所能接受的价值判断。他区分了三种论辩结构:准逻辑论辩,以事实结构 为基础的论辩以及旨在确立事实结构的论辩(详见P220-221)。——法律推理不是必然推出必然的逻辑证明过程,更是一种说服听众的过程,因此它在这种 辩证法与逻辑学中获得意义。
       而哲学解释学规定了精神科学的本体论,修辞学则为之提供推理方式,它们之间是如此这般的相互依存。(P225)只有这两方面联结起来,精神科学才能够与自然科学分庭抗礼,而法学则堪称精神科学的典范。
    再回到私法中来,意思表示解释者仅为法官,这已是几无分歧的问题。其中有两问,第一,意思表示解释若被视为事实问题,那么它 当由证据规则解决,这显然不可能。若被视为法律问题,那么其解释就有如法律规范解释,法官且不得强行将当事人意欲之外的规范带入,于是又发生了“理解”与 “解释”的分离。这两种说法均是以法官为惟一的意思表示解释者为前提。而法官是唯一适格者仅是因为他拥有裁判权力,这显然也不是正当理由。
       于是作者认为,意思表示的解释者是游戏者与观赏者,它绝非主体对客体的单方说明活动,毋宁是一种依照修辞论辩进行的、以相互交流为基础的视域交融行为。 (P239)这就是说,意思表示解释者不可能是单方主体。于是将法律纳于游戏概念,意思表示解释便类似于观赏游戏:当事人及其代理人在法庭上的一切表演 (修辞学的论辩推理)皆指向法官,作为观赏者的法官则根据各方表演效果而决定其胜负。而在裁判作出阶段,法官则成了游戏者,当事人成了观赏者,法官必须令 当事人信服,其判决亦要使用修辞论辩方式。——意思表示解释中的交流行为由表示人与法官共同完成(详见P240-252)。
       而意思表示解释目标向来有意思主义与表示主义之分,旨在探究当事人真意的意思主义最后总是无可避免地转入“标准读者”的“受领人理解”标准,陷入自我反对 的泥沼;而表示主义则过分关注对相对人信赖的危害和交易安全之维护,故而有喧宾夺主之嫌。虽然二者之间的紧张关系由来已久,但除了两个极端之外,二者差异 其实并不明显,且已经不同程度地融于折衷说之中。但是这样的分立是在意思与表示分立的前提之下出现的,但实际上,意思表示解释的目标应该是“表示上的意 思”,把表示与意思结合为一体,所以意思主义与表示主义究竟以何者为准,可能只是一个虚假讨论而已。
    意思表示并不是一个独立自足的解释对象,并不符合一般解释学的“对象自足性原则”,拉伦茨在此有规范意义学说来试图解决意思 与表示融为一体的进路(详见P276-280)。意思表示解释目标是论辩中的视域交融。意思表示解释游戏的参与者并不是以追寻客观真理为目的,只是为了赢 得游戏。因此,解释目标的实现必须通过各方论辩得以完成。“理解其实总是这样一些被误认为是独自存在的视域的融合过程。”[3]解释目标之实现亦以彼此视 域发生融合为标志。通过论辩达成一致,这正是法律修辞理论的核心所在。[4]
    意思表示的解释既然无自然科学客观真理之要求,那么与之相对应的科学方法论对之来说便无多大意义。意思表示解释与其说是在发 现固有“原意”,毋宁说是一种意义创造活动——不存在独立自足的“原意”等待被发现(P300)。意思表示解释如何展开端赖解释者具何等问题意识,而论辩 获胜之关键则在于各自提问与答问能力。而所谓的一些解释方法(语词解释、习惯解释之类),不仅不能控制法官任意裁判,“反而为法官所用,变成正当化其裁判 的工具。”[5]而给解释方法归定秩序的做法,更是无有实益,法官裁判遵行的是自身经验和具体个案所展现的问题,并不是法定解释规则。
    意思表示解释也无法排除所谓的“前理解”,解释的关键问题不在于注定无望地企图取消解释者的前理解,而在于如何能使其前理解保持开放状态,与理解关系相协调,以达到视域交融。(P313)
      另意思表示还是在多次循环中得到解释的。(详见P314-319)
     
     ——The end——

     

    [1] 亚里士多德,修辞学,第2769

    [2] Perelman, The New Rhetoric and Humanities, P 67

    [3] 加达默尔,真理与方法,第393

    [4] James E. Herget ,Contemporary German Legal Philosophy, University of Pennsylvania Press,1996,P 67

    [5]加达默尔,真理与方法,第736

  • 故卷:主啊 你往何处去 - [故卷:作]

    2006年05月22日

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    Title:主啊 你往何处去 | Post @ 2006-5-22 17:22:00

      两天前决定还是任性一下 看完这本书吧 幸运的是其结果证明任性还是有好处的

      向来不敢妄写书评 缺乏足够的自信怕是首要原因 王人博老师曾言道 要评价一本书 首先得与书的作者处于同一高度 这对我来说无疑是个绝佳的辩护理由 于是在面对杰出的作品时多少有一点战战兢兢 有一些自知之明

      从彼特罗纽斯希腊式的风度开始 我总是联想到基度山伯爵 尽管两本书完全不同 或许是同样都吸引着一气读下去的缘故吧

      气势恢弘的文字面前 融入其间即已足够 又哪有空闲来品头论足呢?

      最终合上书本的时候 发现自己只会机械地重复那最后一句话

      主啊 你往何处去…… 

  • 故卷:静夜不寐 - [故卷:作]

    2006年05月21日

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    Title:静夜不寐 | Post @ 2006-5-21 11:13:00
     

     周五周六熄灯之后 总是不甘就寝

     静夜难得 无论是一本诗集还是一本小说 都比就这么睡着了好

     几年前一个刮台风的夜晚 凌晨点灯坐于书桌前 开读《武侯春秋》

     第一章:沂水龙吟……

     木质窗户吱吱作响 书中人事如山间清泉缓缓流淌 

     三分割据纡筹策 万古云霄一羽毛

     可惜的是 最终还是要睡去  盖因短暂 故而难得

  • 故卷:铅字未干 - [故卷:作]

    2006年05月19日

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    Title:铅字未干 | Post @ 2006-5-19 17:50:00

      一时聊发少年狂 锦帽貂裘 千骑卷平冈

      书盈架 四张望 大梦谁先觉?

      楠宇早已荒废 且不知今之尚书以下可需自行伐樵于荆棘丛中?

      忆得那一支不知内容的桂枝香 还有写了开头的国志

      但是一切终究会过去

      转眼暼见舍友今天新买的书——你往何处去

      读一读吧 如果还有空暇的话……

  • Title:朱庆育《意思表示解释理论》之四 | Post @ 2006-5-15 21:11:00

                                                        四
       规范与事实对立的观念在法律领域已有着根深蒂固的地位,只要其观念存在,那么法律推理形式上的司法三段论模式就能够成立。
       此模式下,法律规范解释是为了确定大前提,拉伦茨不同于法律教义学的自然科学方法论观念,更多的使用了解释学知识资源,既认可“法律适用不能独立于解释及 法的续造之外”,且不再将法律规范当作独立于具体案件事实之外而需要解释的对象,认为“对于适用者而言,恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实得否适用时, 规范文字变得有疑义。” 但他仍非摆脱司法三段论格局,又说:“在将某个事实归入法律规范之前,必须首先以规范进行解释;既然从严格的逻辑角度来看,这种归入是可能的,也必须首先 进行解释。”
       而意思表示解释是为了获得小前提,史尚宽,张俊浩等对此均有论述。
       在这种格局下,作为方法论的法律解释学所作的其实只是试图完善司法三段论,把涉及价值判断的法律解释从法律适用中分离出来以便使逻辑涵摄重新变得可能。
       一般解释学有探究解释学与独断解释学之分,格尔德塞策尔研究表明,前者“旨在研究文献的假定的,不熟悉的意义”,后者“旨在把出色文献中早已众所周知的, 固定了的意义应用到确定的问题和疑问中。”前者存在真实或虚假的解释问题,处于真理的判断标准之下,而后者不涉及真假问题,只是应用而已(神学与法学被归 纳于此)。一般解释学认为,解释学欲成为自然科学之外的独立方法论,必须将独断解释学排除在外,于是法律解释学一直在一般解释学面前遇着欲入其门而不得的 尴尬。但探究与独断解释学的这种分类恰就是受制于自然科学的思考模式,将独断解释学排除于外就是因为其不具真理要求,而这个真理恰是自然科学意义上的真 理。因此加达默尔认为“独断型诠释学和探究型诠释学的区别本身就是独断的,因此应该对它进行诠释学的消解。”
       加达默尔认为,将法律的理解和应用区分为两个不同阶段并无依据,“因为对一条法律原文的意义的认识和这条法律在具体法律事件中的应用,不是两种分离的行 为,而是一个统一的过程。” 法律真正被理解之时,亦为它被恰当地应用于个案之处(P166)。他进而认为,理解与应用之不可分离性并不仅仅体现于法律解释中,“应用要素,有如理解与 解释要素,是整个精神科学领域任何理解行为不可或缺的组成部分。” 在理解、解释和应用三位一体的观念之下,事实与规范二元对立的态势得以消解。想要在理解与解释中体现应用功能,使可能之法成为现实之法,作为法律发现过程 的规范解释与事实解释就不可能是各自独立的分离行为(P167)。此处尚有关于历史解释学与法律解释学之探讨。(详见P172-176)
       本人理解,法律规范的功能正是对加达默尔的致命批评,法律规范具有准则作用,倘在适用之时才能确定准则本身的内容,那么法律规范的准则功能何在?这个问题难以普遍回答,于是作者转向只在私法领域加以论述。
       私法中的大量规范乃是任意规范,而任意规范的存在价值在于,补足当事人的意思表示,从而为裁判者提供公正裁判之规范(P181)。而民法当是裁判规范而并 非行为规范,行为规范的特质在于,对行为人具有要求遵行之强制拘束力(P184),当某一法律以行为规范为其主要组成部分时,该法即不再具有自治法之品格 (P185)。私法自治给个人提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性。 因此,在私法自治的理念下,法律行为即具有法律规范的品格。私法中亦有少量强制规范,但亦多表现为禁止性消极规定,一般是两种类型:效力规定“着重违反行 为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的,”取缔规定“着重违反行为之事实价值,以禁止其行为为目的” 。从根本上说“强制规范并不管制人民的私法行为,而毋宁是提供一套自治的游戏规则” ,而如何展开而取决于当事人自己的行为。其中还有典型法律行为之功能问题,不少学者认为,典型契约通过法律适用时的“归属”而具规范功能。但典型契约不过 是为了被足当事人的意思表示而已,“只要法律效果能够从当事人法律行为中发现,该行为又未违反私法上数量甚少的强制规范,其法律效果就完全可以直接根据作 为个别规范之法律行为本身发生,至于它在性质上属何种典型行为,已不再重要,自无须叠床架屋地将其归属于某一典型契约或其他相应法律概念之下。” ——这些亦说明私法中存在的乃是由当事人所设定的个别规范,因此来解决上述法律规范具有普遍指导的准则作用的困境。

     

     



    [1] Larenz,法学方法论,第217

    [2] []卡尔*拉伦茨:《德国民法通论》,法律出版社,2003,第100

    [3] 洪汉鼎:《诠释学——它的历史和当代发展》,人民出版社,2001,第18

    [4]加达默尔,真理与方法,第398

    [5]加达默尔,真理与方法,第395400

    [6] 梅迪库斯,德国民法总论,第142143

    [7] 史尚宽,民法总论,第330

    [8] 苏永钦,私法自治中的国家强制,第17

    [9]苏永钦,私法自治中的国家强制,第29页以下

  • 故卷:九日齐山登高 - [故卷:录]

    2006年05月15日

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    Title:九日齐山登高 | Post @ 2006-5-15 16:22:00
     

    江涵秋影雁初飞  与客携壶上翠微

    尘世难逢开口笑  菊花须插满头归

    但将酩酊酬佳节  不用登临恨落晖

    古往今来只如此  牛山何必独沾衣 

      附:天气渐热 离期相近 不久此地再无君矣

         虽人生不相见 动如参与商 但若终有夜雨春韭 新炊黄梁之灯烛 亦为一幸

         且请宽怀

  • 故卷:一梦清 - [故卷:作]

    2006年05月12日

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    Title:一梦清 | Post @ 2006-5-12 22:34:00
     

      梦见一位神秘的骷髅先生 他躺着和我交谈

      然后有一个念着祈祷词的仪式  犹豫着直到梦醒

      秋刀鱼之味 深入骨髓  语言苍白  惟以心品之

      最亲近的人在承受痛苦 而我不知以何解之 如何解之 能否解之

      这是暴风雨前的安宁吗? 不对 已经不安宁了 早已山雨欲来风满楼

      骷髅先生 能和你多交谈一会就好了

  • Title:朱庆育《意思表示解释理论》之三 | Post @ 2006-5-12 15:44:00

       本章是关于意思表示解释普遍性问题。
       局部解释学主张理解与解释的分离,认为对意思表示如果不存在歧义,那就不需要解释,解释是为了克服理解的障碍而出现的。但是这种解释是一种单向说明,是一 种二次理解,对于精神现象而言,没有事物是自明的,无需解释而理解的对象并不是自明之物,而是已经通过了一次解释。
       一般解释学认为理解与解释是统一的。此贡献应归功于施莱尔马赫。他发现任何精神现象皆由个性与普遍精神两种因素构成,解释学的任务最终在于理解由语言展示 的普遍精神,不过,该任务必须经由个体理解而实现。“解释和理解是最紧密地交织在一起的,有如外在的讲话和内在的话语紧密地交织在一起一样,有如外在的讲 话和内在的话语紧密地交织在一起一样,所有解释的问题实际上都是理解的问题。” 解释学现象是人类活动中的普遍现象。施莱尔马赫能过“诠释学是避免误解的技艺”这一定义,使得解释学理论超越了以往解释实践的偶尔教导作用,使之获得了一 种方法论的独立地位。狄尔泰在此基础上作了进一步的发展,“自然科学运用外部观察和测量方法建立客观的自然领域,并通过数学证明与实验检验来确保其研究结 论的精确性与可靠性;而精神科学则以内部和外部体验来与人类自身的生命意义建立一种直接联系。” 他断言“理解和解释是各门精神科学所普遍使用的方法” 。这种解释,不是主客体分立式的单向说明,而是解释者与文本作者之间的生命交流。
       哲学解释学则试图给解释以本体论的地位而不仅仅停留在一般解释学“认识论—方法论”的层面上,海德格尔通过对存在的时间性剖析,第一次令理解实现了本体论 转向。“任何存在论,如果它不曾首先充分澄清存在的意义并把澄清存在的意义理解为自己的基本任务,那么,无论它具有多么丰富的多么紧凑的体系,归根到底它 仍然是盲目的,并背离了它最本已的意图。” 在他看来,理解本身是存在论问题。“领会是此在本身的本已能在的生存论意义上的存在,其情形是,这个于其本身的存在开展着随它本身一道存在的何所在。” 加达默尔在此基础上将理解的本体论地位以游戏概念固定下来。游戏概念在由艺术的真理要求往外扩展至一切精神科学领域过程中,取得了枢纽地位。(详见 P137,138)理解既不是解释者的心理活动,它所提示的亦非独立自足的解释对象之“真实含义”,而是在效果历史意识下,解释者与解释对象之视域交融: “理解其实总是这样一些被误认为是独自存在的视域的融合过程。” 总之,精神科学本体论乃关系本体论:“精神与存在相互依存。唯有关系才是根本的。”
       意思表示通过语言联结了人们之间的日常交往,在语言工具论的理论下,通过语言的普遍符号系统来进行交流,想构建出具有普适意义的人工语言工系统其实只是一 种乌托邦。“加达默尔看来,理解既然不是对作者愿意的重构活动,而是视域交融的过程,它就必然以借助语言进行的谈话作为表现形式。理解问题由此转化为语言 问题。”(P148)“我们只能在语言中进行思维,我们的思维只能寓于语言之中” ,“在理解中所发生的视域交融乃是语言的真正成就。” 他认为语言根本不是一种器械或一种工具,“理解并非事后被嵌入语言中,理解的实现方式就是事物本身得以语言表达。” “所谓理解就是在语言上取得相互一致” ,语言有如理解,根本不是一个能够依据理性手段在认识论领域解决的问题,而是与人的生存结构如影随形的本体论问题。最终结论是:“能被理解的存在就是语 言”、“能被理解的东西只是语言” 。这样,语言进入了本体领域。


    [1]加达默尔,真理与方法,第239

    [2] []威廉*狄尔泰:《精神科学引论*第1卷》,童奇志、王海鸥译,中国城市出版社,2002,第15页以下。

    [3] []威尔海姆*狄尔泰:“对他人及其生命表现的理解”,李超杰译,载洪汉鼎,理解与解释,第93

    [4] 海德格尔,存在与时间,第168

    [5]海德格尔,存在与时间,第166

    [6]加达默尔,真理与方法,第393

    [7]加达默尔,真理与方法,第586

    [8] 加达默尔,哲学解释学,第62

    [9]加达默尔,真理与方法,第485

    [10]加达默尔,真理与方法,第485486

    [11]加达默尔,真理与方法,第489490

    [12]加达默尔,真理与方法,第606

  • 故卷:付劍閣凌日 - [故卷:作]

    2006年05月07日

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    Title:付劍閣凌日 | Post @ 2006-5-7 17:43:00
     

     凌日兄  猶記兩年多前初識之景

     可是今天突然就丟失了全部的記憶 那高考前單調而又單純的記憶和大學兩年來偶爾發發的感慨

     一瞬間就丟失了啊  努力想恢復 但是已經來不及

     樹欲靜而風不止 子欲养而親不待 用在這裡似乎是小題大作了 但是一樣啊 覺醒過來時已經晚了

     記憶只能留在記憶裡了

     凌日兄 願身體康健

  • 故卷:顏淵季路侍 - [故卷:作]

    2006年05月07日

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    Title:顏淵季路侍 | Post @ 2006-5-7 15:18:00
     

    顏淵季路侍 子曰:盍各言而志?
    子路曰:願車馬衣輕裘與朋友共敝之而無憾
    顏淵曰:願無伐善,無施勞
    子路曰:願聞子之志
    子曰:老者安之,朋友信之,少者懷之
     

    一字一字靜心而錄,一日之中惟錄論語時,可求一靜也
     自思良久:老者安之 未及為也 能為者似也未做到;朋友信之 憑友自裁 惟盡心耳;少者懷之 似相去更遠矣
     退而思之 車馬衣裘與友共敝之亦夙願也 然遙不可期; 無伐善 無施勞 似為目前惟一可求者
     莫非此生只可效顏回乎?

  • 故卷:感谢经济法论文 - [故卷:作]

    2006年05月03日

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    Title:感谢经济法论文 | Post @ 2006-5-3 21:12:00
     

      昏天黑地的在宿舍里忙了一天,心情反而越来越好

      The more one has to do or one is into,the greater the involvement is in a mental,physical or social way in these things.Due to this,one's own personal problems  are out of sight,because at this time one's mind is full of compeleting the undertaken tasks.

      Problems,one's they are out of sight,out of mind.

      尽管凑出来的论文没有多大价值,但起码占去了用来想起不愉快的时间

      pain past is pleasure.

  • 故卷:柳岸风来影渐疏 - [故卷:作]

    2006年05月02日

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    Title:柳岸风来影渐疏 | Post @ 2006-5-2 12:36:00
     

     雨暗残灯棋欲散 酒醒孤枕雁来初

     承认自己有一点反常,怎么会好端端的麻烦起别人来呢

     永远记住一件事情:不要拖累别人