缃盈居

序言：作为制度化基石的程序

   我国向来不具备适应市场自由竞争的组织——制度条件，从生业选择到土地的买卖、租赁，经济活动的广大领域至少在形式上取决于个人间的自愿的契约关系。这种 无规范的强肉弱肉状态只能产生类似韦伯所说的，既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严、且极其铤而走险之心的“贱民资本主义”（P6）。

   发展中国家的立宪工作应注意两点：一、西方社会中，宪法原则既是自然法信仰的体现，又是市民社会与国家主权妥协的结果。非西方社会，所谓“民主化”的政治 改革中其实存在着一种默示的前提：被变革的对象不是国家行使权威的机会结构（opportunity structure），而是民众的传统行为方式。这里宪法的基础不是自然权和社会契约的精神，而不得不是国家机关的统治良心和反思理性。（P9）（这是否 意味非西方社会民众因无民主传统之故而需先立民主观念于民？这是否也是开“民智”之论？靠国家机关来树立宪法基础？是不相信民众之举否？）二、宪法不妨被 理解为关于制定规范的规范形态。其重点可以转移到确立关于法律变更的选择方式上来，而不必成为法规序列中的特定典章[1]。立宪不等于起草一份最高纲领， 而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构。（P10）对我国来说，宪法重实体而轻程序，对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题系致命之 所在。

   现代化的社会变革需要通过意识形态、货币流通和权力机构这三大媒介系统来促进其实现。与其相应之操作杠杆为：言论自 由、证券市场和公正程序。现在市场经济的中心课题是优化选择机制的形成，而公正合理的法律程序正是改善选择的条件和效果的有力工具。[2]一定条件下，把 价值问题转换为程序问题来处理是打破政治僵局的一个明智的选择（P15）。程序具有开放的结构和紧缩的过程；随着程序的展开，参加者越来越受到“程序上的 过去”的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。（P15）

 

[1] Niklas Luhmann, Rechtssoziologie (2,erw.Aufl.), Westdeutscher Verlag, 1983, S.214. 第1版日译本，岩波书店，1977年，第235页。

[2] Cf. Ronald H. Coase, The Firm, the Market, and the law ,University of Chicago Press,1988,esp.Chap.1