• 故卷:朱庆育《意思表示解释理论》之四 - [故卷:读书笔记]

    2006年05月15日

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    Title:朱庆育《意思表示解释理论》之四 | Post @ 2006-5-15 21:11:00

                                                        四
       规范与事实对立的观念在法律领域已有着根深蒂固的地位,只要其观念存在,那么法律推理形式上的司法三段论模式就能够成立。
       此模式下,法律规范解释是为了确定大前提,拉伦茨不同于法律教义学的自然科学方法论观念,更多的使用了解释学知识资源,既认可“法律适用不能独立于解释及 法的续造之外”,且不再将法律规范当作独立于具体案件事实之外而需要解释的对象,认为“对于适用者而言,恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实得否适用时, 规范文字变得有疑义。” 但他仍非摆脱司法三段论格局,又说:“在将某个事实归入法律规范之前,必须首先以规范进行解释;既然从严格的逻辑角度来看,这种归入是可能的,也必须首先 进行解释。”
       而意思表示解释是为了获得小前提,史尚宽,张俊浩等对此均有论述。
       在这种格局下,作为方法论的法律解释学所作的其实只是试图完善司法三段论,把涉及价值判断的法律解释从法律适用中分离出来以便使逻辑涵摄重新变得可能。
       一般解释学有探究解释学与独断解释学之分,格尔德塞策尔研究表明,前者“旨在研究文献的假定的,不熟悉的意义”,后者“旨在把出色文献中早已众所周知的, 固定了的意义应用到确定的问题和疑问中。”前者存在真实或虚假的解释问题,处于真理的判断标准之下,而后者不涉及真假问题,只是应用而已(神学与法学被归 纳于此)。一般解释学认为,解释学欲成为自然科学之外的独立方法论,必须将独断解释学排除在外,于是法律解释学一直在一般解释学面前遇着欲入其门而不得的 尴尬。但探究与独断解释学的这种分类恰就是受制于自然科学的思考模式,将独断解释学排除于外就是因为其不具真理要求,而这个真理恰是自然科学意义上的真 理。因此加达默尔认为“独断型诠释学和探究型诠释学的区别本身就是独断的,因此应该对它进行诠释学的消解。”
       加达默尔认为,将法律的理解和应用区分为两个不同阶段并无依据,“因为对一条法律原文的意义的认识和这条法律在具体法律事件中的应用,不是两种分离的行 为,而是一个统一的过程。” 法律真正被理解之时,亦为它被恰当地应用于个案之处(P166)。他进而认为,理解与应用之不可分离性并不仅仅体现于法律解释中,“应用要素,有如理解与 解释要素,是整个精神科学领域任何理解行为不可或缺的组成部分。” 在理解、解释和应用三位一体的观念之下,事实与规范二元对立的态势得以消解。想要在理解与解释中体现应用功能,使可能之法成为现实之法,作为法律发现过程 的规范解释与事实解释就不可能是各自独立的分离行为(P167)。此处尚有关于历史解释学与法律解释学之探讨。(详见P172-176)
       本人理解,法律规范的功能正是对加达默尔的致命批评,法律规范具有准则作用,倘在适用之时才能确定准则本身的内容,那么法律规范的准则功能何在?这个问题难以普遍回答,于是作者转向只在私法领域加以论述。
       私法中的大量规范乃是任意规范,而任意规范的存在价值在于,补足当事人的意思表示,从而为裁判者提供公正裁判之规范(P181)。而民法当是裁判规范而并 非行为规范,行为规范的特质在于,对行为人具有要求遵行之强制拘束力(P184),当某一法律以行为规范为其主要组成部分时,该法即不再具有自治法之品格 (P185)。私法自治给个人提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性。 因此,在私法自治的理念下,法律行为即具有法律规范的品格。私法中亦有少量强制规范,但亦多表现为禁止性消极规定,一般是两种类型:效力规定“着重违反行 为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的,”取缔规定“着重违反行为之事实价值,以禁止其行为为目的” 。从根本上说“强制规范并不管制人民的私法行为,而毋宁是提供一套自治的游戏规则” ,而如何展开而取决于当事人自己的行为。其中还有典型法律行为之功能问题,不少学者认为,典型契约通过法律适用时的“归属”而具规范功能。但典型契约不过 是为了被足当事人的意思表示而已,“只要法律效果能够从当事人法律行为中发现,该行为又未违反私法上数量甚少的强制规范,其法律效果就完全可以直接根据作 为个别规范之法律行为本身发生,至于它在性质上属何种典型行为,已不再重要,自无须叠床架屋地将其归属于某一典型契约或其他相应法律概念之下。” ——这些亦说明私法中存在的乃是由当事人所设定的个别规范,因此来解决上述法律规范具有普遍指导的准则作用的困境。

     

     



    [1] Larenz,法学方法论,第217

    [2] []卡尔*拉伦茨:《德国民法通论》,法律出版社,2003,第100

    [3] 洪汉鼎:《诠释学——它的历史和当代发展》,人民出版社,2001,第18

    [4]加达默尔,真理与方法,第398

    [5]加达默尔,真理与方法,第395400

    [6] 梅迪库斯,德国民法总论,第142143

    [7] 史尚宽,民法总论,第330

    [8] 苏永钦,私法自治中的国家强制,第17

    [9]苏永钦,私法自治中的国家强制,第29页以下


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