缃盈居

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二 现代程序的概念与特征
　　

　　程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照 一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出 决定。（P17）但，程序不能简单地还原为决定过程，它还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机，并保留着客观评价决定 过程的可能性。另一方面，程序没有预设的真理标准。程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性 （P18）。
法律程序主要包括选举、立法、审判、行政这几种，其中最重要和典型的是审判程序。基本上都由程序法明文规定，它又称为形式法 （droit formel, formelles Recht）。传统的法律解释学视其为实现实质内容的手段和方法。但是，在诉讼中，与以法官心证为核心的实体合成相对应，由诉讼行为所构成的关于诉讼进行 的作用机制称为程序合成。它能够成为实体合成的基础和催化因素，而程序法的修改具有一定的溯及既往的效力，对实体法还有补救的作用。“实体法是通过一环扣 一环的程序行为链而逐步充实、发展的。因而，程序法不应该被视为单纯的手段和形式。”（P19）
　　程序的实体意义还体现在西方“正当过程”条款 上。由此，程序问题与公正性必须结合起来考虑。“程序的正当过程”（procedural due process）强制的是程序中的价值问题，与此相关的是“程序正义”（procedural justice），强调的是程序所具有的独特的道德内容。J.罗尔斯把程序正义作为一个独立的范畴来加以类型分析，于是有纯粹的（一切取决于程序要件的满 足，不存在关于结果正当与否的任何标准，如赌博）、完全的（程序总是导致正当的结果）、不完全的（程序不一定每次都导致正当的结果，如刑事审判）的程序正 义之分。这三类在各自限定范围内是同样符合正义的。为了弥补不完全正义的场合不能确保正当结果的问题，便需要借助于程序正义的正当化作用，于是追加一种半 纯粹的程序正义（陪审制度、当事人主义的参与保障措施等），这是一种法律拟制 。
程序的公正性的实质是排除恣意因素，保证决定的客观正确（存疑， 客观正确？怎会有可能保证决定的客观正确？何谓客观之意？）。程序合理性亦具同样重要功能。所谓程序合理性可以从决定过程的制度条件、目的、角色作用、功 能等的整合与效率以及讨论的理由充分性等方面来把握（P22）。
（一） 对恣意的限制
     防止纠纷需要规范（存疑）。解决纠纷需要制度（P23）。限制审判者恣意有两种基本方式，一是审级制度，一是分权制度。此外还有一些相关制度，其操作均需程序。法的发展是通过程序体系的严密化而实现的 。
     程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂（P24）。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别 项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值（P24）。分化和独立会带来这种现象：为了达成一定目的而进行活动，经过不断反复而自我目的化。这被 称为功能自治（functional autonomy）。程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理。
　　通过排除各种偏见、不必要的社会 影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所。这就是现代程序的理想世界。（P25）程序不是要抵制决策过程与外部环境的关系， 而是要控制这种关系。 各种宏观影响和微观反应要经过一定过滤装置、通过适应的途径反映到决策中去。
　　程序是一种角色分派的体系，程序规定的内容在很大程序上是一种角色规范，“程序使参加者都有平等的表达机会和自由的选择机会，同时也使责任范围更加明确”（P26）。这种可向外部开放的负责体制、归责方式也会限制恣意。
（二） 理性选择的保证
　 　D.E.艾普特说：“对于现代人，选择即是中心的问题……从关于选择这个观点更进一步，政治体系就变成一个为某种特定集体而设定的选择体系。政府是调整 选择的机制……现代化过程的一个特点是它包括选择的两个方面：改善选择的条件和甄别最满意的选择机制。 ”现代政府调整选择的主要方式就是公正而合理的程序。
　　在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了（P28）。
　 　现代程序使选择合乎理性：首先，程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使角色担当者的行为更合理化、规范化。其次，程序公开进 行，易发现和纠正错误。第三，程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，可使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择。第四，通过预期结果 的不确定性和实际结果的拘束力这两因素的作用，调动程序参加者的积极性。
（三）“作茧自缚”的效应
　　程序是国家与公民个人之间的纽带。法治的程序，可以主要用国家与人民共同服从程序的状态作为标尺来衡量（P29）。经过程序而作出的决策被赋予既定力，而有先例机制的地方，日后同类问题亦须同一方式解决，因此，程序也是过去和未来之间的纽带。
程序还有暂时冻结某一状态的用途。一个事物或案件在被置之程序的那一刻开始，就与社会发展的因果链隔离了。“受理之中”就意味着排斥其它处置方式，除非按照程序规定撤回立案申请。
　　一旦参加程序，就很难抗拒程序所带来的后果，除非程序的进行明显不公正。公正的程序在相当程序上强化了法律的内在化、社会化效果（P31）。
(四)反思性整合
　　程序未必可以完全归入形式的范畴，程序是与选择联系在一起的，这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域。程序的本质特点既不是形式性也不是实质性的，而是过程性和交涉性（P32）。
　 　程序是交涉过程的制度化（P33）。法律的重要不是决定的内容，处理的结果，而是谁按照什么手续来作出决定的问题的决定。简言，程序的内容无非是决定的 决定而已。卢曼认为，这种反而求诸自身的结构具有反思性。G.图依布纳把程序的反思性与国家对社会的间接控制、社会的自治自决的组织化等理念结合起来，提 出“反思的法”的学说：在形式合理性和实质合理性之外，还存在反思合理性。反思合理性既依赖于“看不见的手”机制，却又不归属于“自然的社会秩序”。它追 求一种“有管理的自治”。它具有程序指向，倾向于利用程序规范来调整过程、组织关系、分配权利（P33-34）。
　　程序的反思机制实际上可以看作社会自我有序化过程的模拟，它应当是在尽量排除外部干扰的状况下进行的。这种特点可以用来简化社会复杂性，模拟条件效应、测量法与社会的偏差值、调整法制的姿态。

　长空淡淡孤鸟没　万古沉销向此中

　看取汉家何似业　五陵无树起秋风

　　某入仕十五年间，凡四年在京，其间卧疾乞假，复居其半。嗜酒好睡，其癖已痼，往往闭户便经旬日，吊庆参请，多亦废阙。至于俯仰进趋，随意所在； 希时徇势，不能逐人。是以官途之间，比之辈流，亦多困踬。自顾自念，守道不病；独处思省，亦不自悔。然分于当路，必无知已，黓黓成戚，守日待月，冀得一官 以足衣食。

　　刚直而有奇节之士，仍须一官以持。然终是樽前自献自为酬，不知忆起明月满扬州之少年旧游，于青楼薄幸名外是何等感悟。

　　咏古且惜今，今古本一体也　感悟所至，便似千峰叠海涛，不知是涨好，还是退好？

　结束了最后一本堂而皇之的书　Gangs of America

　很是能吓唬人的书名　乍一看以为是在研究三K骑士团　

　郑重声明　此番貌似神秘可不是本意：）

　抬头看看那批崭新的教科书　似乎到光顾它们的时候了　所幸狡猾地留下了半本论语佐之

　杨柳岸晓风残月与大江东去浪淘尽　更喜欢哪一句?

　这是昨天做的红楼人物测试中的一道　实兼好之　不过直觉表明是后者

　窃思　这回做的出来的绝不会是黛玉　结果居然是妙玉　着实惊讶一番

　刘心武推测的妙玉实在是想象得有些离谱了　不过有些论断倒是颇值赞同

　绿玉斗传情之类的说法向来都觉得不妥　如此孤高品行之女　又岂能以碌碌之心揣之？

　“知道，这是老君眉”——何等厉害的气度　孤僻怪诡世不容而不改色　不由令人三叹也　　

　印象中周汝昌先生力捧湘云　世之男女开阅这半部石头记　视角殊异、所得意味自异……　

　诗化生活　惟在潇湘馆　不在尘世间

  近来枕边报纸泛滥 皆拜本人之赐也 囫囵吞枣阅读大半 不免也狐疑起来

  最终省悟到 基本功极薄 又岂有搭云霄飞车可直通云端之理乎？

  已访得初步做法 那就着手吧 期末临近 如此也罢 有些功课趁机收拾收拾也是好的

  昨日读不下书 偏又跑出去再买两本 只希望别空耗这笔饭钱

  话说回来 家康最终活过了今川、信长和秀吉  殊是可庆 

  特此敬告天下友邻：夏日炎炎 务以健康为念

　晚上去听了周孝正的社会学讲座　心情沉重

　讲着近现代国人可悲历程和可悲行为的时候　为何众人笑得乐不可支？

　嘲笑自己本身　本是苦笑　更遑论嘲笑自己的民族？

　已欲立而立人　已欲达而达人　圣贤之道何其难为哉

　子曰：非尔所及也

　　　　　　　　　　　　　　　　苏小小墓

幽兰露　如啼眼　　无物结同心　烟花不堪剪　　草如茵　松如盖　　风为裳　水为佩　
油壁车　夕相待　　冷翠烛　劳光彩　　　　　　西陵下　风吹雨　

　　附：斜风细雨　出行不带伞　
　　　　　　　　　　　　　　　　雁门太守行

黑云压城城欲摧　甲光向日金鳞开　　角声满天秋色里　塞上燕脂凝夜紫　

半卷红旗临易水　霜重鼓寒声不起　　报君黄金台上意　提携玉龙为君死　

　　附：前夜电闪雷鸣　却无倾盆大雨相随　昔年熟谙之气势　只得一半　亦是难得

　　* 　抬头见到对床的舍友细心地穿针引线　缝着一件橙色T恤　准备逃课参加神话Fans的聚会　Princess Orange...　很好听的名字哪　　每个人都有自己的一份快乐　细心找找就好

　　两天前决定还是任性一下　看完这本书吧　幸运的是其结果证明任性还是有好处的

　　向来不敢妄写书评　缺乏足够的自信怕是首要原因　王人博老师曾言道　要评价一本书　首先得与书的作者处于同一高度　这对我来说无疑是个绝佳的辩护理由　于是在面对杰出的作品时多少有一点战战兢兢　有一些自知之明

　　从彼特罗纽斯希腊式的风度开始　我总是联想到基度山伯爵　尽管两本书完全不同　或许是同样都吸引着一气读下去的缘故吧

　　气势恢弘的文字面前　融入其间即已足够　又哪有空闲来品头论足呢？

　　最终合上书本的时候　发现自己只会机械地重复那最后一句话

　　主啊　你往何处去……　

  一时聊发少年狂 锦帽貂裘 千骑卷平冈

  书盈架 四张望 大梦谁先觉？

  楠宇早已荒废 且不知今之尚书以下可需自行伐樵于荆棘丛中？

  忆得那一支不知内容的桂枝香 还有写了开头的国志

  但是一切终究会过去

  转眼暼见舍友今天新买的书——你往何处去

  读一读吧 如果还有空暇的话……

江涵秋影雁初飞  与客携壶上翠微

尘世难逢开口笑  菊花须插满头归

但将酩酊酬佳节  不用登临恨落晖

古往今来只如此  牛山何必独沾衣 

  附：天气渐热 离期相近 不久此地再无君矣

     虽人生不相见 动如参与商 但若终有夜雨春韭 新炊黄梁之灯烛 亦为一幸

     且请宽怀